BREVE COMENTÁRIO AO INFORMATIVO 391 DO TCU

INFORMATIVO Nº 391 DO TCU Publicado na data de 09.06.2020

 

No sumário do informativo consta a síntese das principais decisões tomadas pelo Plenário do TCU nas sessões dos dias 12, 13, 19 e 20 de maio de 2020. São elas:

  1. Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida.
  2. É indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se a contratada deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993), deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação.
  3. Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.

O cunho prático das decisões é visto no dia a dia das empresas que atuam no âmbito das licitações.

O primeiro destaque se refere a decisão tomada por meio do Acórdão 1246/2020 Plenário e diz respeito às “manobras” realizadas por empresas penalizadas com a declaração de inidoneidade. Uma delas é a cisão da empresa, ou simples sucessão empresarial, com vistas a transferir o acervo técnico para uma nova pessoa dotada de personalidade jurídica que, em substituição à apenada, continuará a participar de licitações e a contratar com a administração pública. Importante verificar que, na hipótese, ainda, de ser verificada alguma proximidade de sangue ou conjugal/familiar (p. ex. cunhados, tios) entre os sócios das empresas a nova empresa (ou antiga, a depender do caso) sofrerá com o registro do IMPEDIMENTO INDIRETO, o qual tornará forçosa a realização de diligências pelo pregoeiro ou órgão licitante no sentido de afastar eventual suspeita de fraude.

Essa situação torna extremamente necessário que empresas que pretendam “burlar” a penalidade de inidoneidade – que implica no impedimento de licitar e contratar com a administração por até 05 (cinco) anos – se acautelem quanto aos “rastros” que sempre serão deixados pelo caminho, sendo estes um bom elemento de defesa para as demais licitantes concorrentes que disputam em igualdade de condições, mas que não carregam consigo as chagas de tão gravosa penalidade.

No caso analisado foi ainda um pouco pior, pois a empresa apenada foi alvo da operação lava-jato e, segundo o Tribunal, os administradores já tinham conhecimento dos ilícitos cometidos. Antevendo a aplicação de uma penalidade, fizeram a manobra tendente à transferência do acervo técnico antes mesmo de sofrer qualquer tipo de penalidade. No caso, a simples ciência das irregularidades pelos administradores foi suficientemente apta a comprovar a irregularidade no ato.

A problemática de se submeter a um julgamento desses perante o TCU é que eles conhecem o modus operandi dos fraudadores e, assim, aplicam a presunção de culpa ao invés da presunção de inocência. No caso, caberia à nova empresa comprovar que sua finalidade não foi substituir a empresa, mas sim que teria como finalidade iniciar uma nova atividade diante da possível “morte” da anterior, afinal não é crível achar que com a declaração de inidoneidade a empresas e seus administradores, funcionários, dentre outros simplesmente irão parar de trabalhar. Isso poderia se dar com a troca dos dirigentes (colocando os antigos em outros cargos), a efetiva compra do acervo técnico e a contratação do pessoal capacitado, a realização de contratos com particulares firmados ao longo de sua jornada, dentre outros atos.

No presente caso houve, sem dúvida, um debruçar considerável dos julgadores acerca das peculiaridades que circundavam a demanda, mas é imperioso considerar que situações como estas devem ser vistas caso a caso e quando submetidas ao órgão de controle ou ao poder judiciário, serão plenamente defensáveis de ambos lados.

O segundo destaque é uma sequência do primeiro em que o TCU analisa o mesmo caso, porém, sob o enfoque a possibilidade de ou não da prorrogação de contratos já firmados quando a empresa venha a sofrer uma penalidade de inidoneidade no curso da execução dos serviços, em especial, uma penalidade de outro órgão que não onde os serviços estão sendo executados.

Há aqui, segundo o TCU, o dever do órgão contratante analisar se, assim como se fez no curso da execução do contrato, a empresa contratada mantém os requisitos de habilitação existentes no momento da contratação. Segundo o relator, não seria crível aceitar a prorrogação de um contrato se, em verdade, a empresa não possui mais condições legais de firmar novos contratos. Além disso, a possibilidade de prorrogação é mera expectativa de direito. (Acórdão 1246/2020 Plenário)

Esse segundo ponto se afigura mais plausível e objetivo, não cabendo muita discussão, pois, de fato, se a empresa não reúne condições de firmar novos contratos não poderá renovar os existentes que podem perfeitamente se exaurir em decorrência do término do prazo fixado para sua vigência.

O terceiro destaque dissociando-se dos demais e trata de uma questão que certamente será de grande valia nos próximos anos, sobretudo diante da estimativa de que inúmeras empresas ingressarão com pedido de recuperação judicial.

O caso discute representação formulada em decorrência da exigência de as licitantes comprovarem, por meio de certidão negativa de recuperação que, por óbvio, não estão em recuperação judicial. O Tribunal reiterou a jurisprudência já convergente no sentido de que é admitida a “participação de licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993”, a exemplo do Acórdão 8271/2011-TCU-2ª Câmara. (Acórdão 1201/2020 Plenário)

Aqui, o que as empresas nessa condição devem observar é que o Tribunal de Contas não será o órgão julgador apto a efetiva entrega da pretensão jurisdicional esperada. No caso em tela, essa situação se afigura muito aparente, pois mesmo tendo sido impedida de participar do certame houve um considerável número de concorrentes, o que não frustrou o caráter competitivo e, com isso, não se justificaria a anulação do certame pelo Tribunal de Contas, pois o interesse público, ao fim, foi atingido.

Digo sempre aos clientes que a melhor saída para a garantia dos direitos de participar de maneira plena do certame é o Judiciário e não o Tribunal de Contas, pois o socorro buscado para o combate às ilegalidades e à satisfação de direitos deve ser apresentado àquele que possui como precípua a função jurisdicional. Na prática, uma liminar ou uma tutela de urgência deferida poderia resolver o problema e, a princípio, a ilegalidade era aparente. O Tribunal de Contas, em especial o da União, é órgão fiscalizador de cunho estritamente técnico e tem, como finalidade, buscar sempre a satisfação do interesse público. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de o representante desistir da representação, pois uma vez apresentada a situação possivelmente irregular a questão tutelada passa a ser da autoridade fiscalizadora e não do representante. Em termos coloquiais, o TCU vai até o fim.

O TCU não se presta ao atendimento de interesses de particulares. Logo, a estratégia a ser traçada deve levar em conta a peculiaridade de cada caso. As vezes é interessante levar a questão ao conhecimento do TCU, como ocorreu nos destaques 1 e 2, mas as vezes é mais interessante ao cliente que a questão seja apresentada ao judiciário dado o interesse pleno na participação do certame e não apenas na orientação que será dada ao órgão licitante ou, eventualmente, a anulação do ato. #direito #direitoadministrativo #licitaçõesecontratosadministrativos #licitações #TCU

 

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