Lei nº 14.133/21: Comentários ao art. 9º

Importantes destaques foram trazidos na Lei 14.133/2021, intitulada “Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. Neste texto propõe-se a análise do art. 9º que traz expressa vedação ao âmbito de atuação do agente público responsável pela condução dos procedimentos licitatórios.

O caput do artigo determina ser “vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos”. Essa menção deve ser interpretada à luz dos artigos 7º e 8º do mesmo diploma para compreender que a lei não se refere apenas ao agente que promove a prática dos atos na licitação, a exemplo do pregoeiro, mas sim a todos os agentes públicos que foram designados para atuar na área de licitações e contratos de determinado órgão.

Ou seja, na forma do art. 7º, a todos aqueles designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade para o “desempenho de funções essenciais à execução” da licitação e do contrato serão aplicadas as vedações descritas no art. 9º. Assim, estão incluídos: o agente de contratação; equipe de apoio; membros da comissão de contratação, quando for o caso; fiscais e gestores do contrato.

Essas vedações, explica o art. 9º são:

a) admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que COMPROMETAM, RESTRINJAM ou FRUSTEM o caráter competitivo ou que estabeleçam PREFERÊNCIAS ou DISTINÇÕES em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, que sejam IMPERTINENTES ou IRRELEVANTES ao objeto específico do contrato.

b) tratar de maneira diferenciada do ponto de vista comercial, legal, trabalhista e previdenciária empresas nacionais e estrangeiras, mesmo quando envolvido financiamento de agência; e

c) opor resistência injustificada ao andamento do processo e retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contrário à disposição expressa em lei.

Vejam que o primado da ampla competitividade ainda é um dos eixos reguladores do procedimento licitatório. Alinhada à massiva jurisprudência dos Tribunais de Contas a nova lei reforça, repisa e destaca que a administração pública, sempre que possível, deverá prezar para que um maior número de empresas participe das disputas licitatórias. Daí, tudo aquilo que, do ponto de vista fático, da situação em si, COMPROMETER, RESTRINGIR ou FRUSTRAR a participação de um maior número de licitantes ou, de alguma forma, indicar a preterição de um licitante em relação aos demais deverá ser combatido com veemência.

Por isso, exige-se do licitante o conhecimento prévio das regras que são trazidas pelo órgão no edital de licitação e seus anexos, pois a avaliação tempestiva é que permitirá a correta aplicação dos princípios orientadores da licitação, assim como das vedações constantes no analisado art. 9º.

A nova lei dá destaque à igualdade entre empresas nacionais e estrangeiras, seja em relação à aplicação das normas de direito brasileiro, seja em relação à forma de pagamento. É, sem dúvida, mais um elemento utilizado para que seja possível a ampliação no universo de competidores.

Outro ponto se refere à fluidez com que o procedimento licitatório deverá caminhar. Ele deverá ter início, meio e fim com a declaração da vitória a uma das licitantes. Mas o fim de um procedimento será o início de outro que se referirá ao contrato administrativo.

Aqui é importante destacar que a nova lei não desautorizou o órgão licitante a revogar seus atos por mera conveniência ou superveniente perda do interesse em contratar. Assim, caso após o fim da fase licitatório sobrevier para o órgão o desinteresse na contratação. Os incisos II e III do art. 71, por sua vez, dão real destaque a essa possibilidade ao determinar que:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

II – revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

A revogação ou a anulação da licitação serão, aqui, atos de controle que poderão ser praticados pela autoridade superior. Sobre a possibilidade de anular a licitação vê-se que a autoridade superior fará a análise da conformidade dos atos práticos pelos agentes da licitação com o art. 9º em análise. A desconformidade DEVERÁ resultar na anulação do certame.

No que se refere a revogação o legislador, por sua vez, foi bem específico ao determinar no §2º do art. 71 que a conveniência e oportunidade “deverá ser resultante de um fato superveniente devidamente comprovado”. Isso significa dizer que a revogação com base em critérios anteriores, não vistos por erro da administração, não poderão ser motivo apto a justificar a revogação do certame.

Ao nosso ver, essa situação geraria apenas efeitos internos como a abertura de processo administrativo visando a apuração de eventuais responsáveis pela condução de um procedimento licitatório desnecessário. Porém, ainda assim, não ensejaria qualquer direito de reparação à licitante vencedora, eis que o contrato administrativo não chegou a ser assinado.

Nada obstante, importante destacar que, seja no ato de revogação ou de anulação, deverá ser garantido o direito de prévia manifestação aos licitantes, na forma do §3º do art. 71.

Participar de um procedimento licitatório não é, nem nunca foi um espaço para empresas aventureiras. A administração possui altos níveis de exigência sobretudo pelo fato de, ao fim, a contratação se destinar ao atendimento de um interesse público, ou seja, da coletividade.

Logo, imprescindível é a correta análise do edital e o detido acompanhamento do processo licitatório para que sejam afastadas eventuais brechas que possam, ao final, impedir a boa contratação e a realização de um procedimento lídimo, pautado nas normas vigentes.

Por isso, espera-se da administração pública e das empresas licitantes a correta expertise que conduziram ao correto caminhar da contratação pública.

 

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